大数据杀熟咋破？北京发布平台经济领域反垄断合规指引

今天，《北京市平台经济领域反垄断合规指引》(2021年版)正式对外发布。针对平台经济领域竞争行为的特点和趋势，《指引》回应了“二选一”“大数据杀熟”等互联网领域的业态和竞争行为，旨在提高经营者垄断风险防范意识。

本《指引》由北京市市场监管发展研究中心和我国政法大学竞争法研究中心组成课题组研究制定，以《反垄断法》为依据，根据国家市场监督管理总局制定的部门规章，结合国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》和实践经验，按照《反垄断法》对垄断行为的分类，阐述了垄断行为的构成要件和垄断行为的认定思路，引导企业建立和加强反垄断合规管理制度，自觉规范经营行为，防范反垄断法律风险，保障企业持续健康有序发展。

《指引》结合互联网业态特点，就反垄断法规制的涉嫌垄断行为的基本内容、行为表现和风险提示进行了说明，并列举相应案例，指导平台企业进行反垄断合规管理。

《指引》共列举12个案例和8个示例，真实案例来源我国及欧盟、美国反垄断执法机构公开的处罚案件，其中我国案例8个、美国及欧盟案例4个，真实案例为避免误解，不指出经营者名称。编写了8个模拟示例，针对平台经济领域经营者具有违法可能性的行为采取模拟示例的形式，经营者根据示例行为描述，检视自身行为合规，提高垄断风险识别能力。

针对平台经济领域竞争行为的特点和趋势，《指引》回应了“二选一”、“大数据杀熟”等互联网领域的业态和竞争行为。

《指引》指出，平台经济领域经营者与交易相对人可能通过下列方式达成固定转售价格、限定最低转售价格等纵向垄断协议：利用技术手段对价格进行自动化设定；利用平台规则对价格进行统一；利用数据和算法对价格等因素进行直接或者间接限定；利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件，排除、限制市场竞争。只要经营者从事了固定转售价格或限定最低转售价格的行为，且不符合《反垄断法》规定的豁免情形，可能会受到反垄断执法机构的处罚(原则禁止+例外豁免原则)。

《指引》对存在潜在排除、限制竞争的纵向非价格垄断协议进行了剖析，旨在提高经营者垄断风险防范意识。比如，平台 A拥有海量用户和众多流量，该平台推出合作协议和相关运营资源协议，要求合作方和 A平台签署排他性战略合作协议，在合作期间和 A平台建立独家合作关系。协议要求合作方仅可通过 A平台及其关联平台合作，未经 A平台事先许可，不得同任何其他竞争性平台开展相同或类似的合作，否则将被认为根本违约进行追责。在协议履行过程中，平台 A并未在自身经营所需之外给予合作方资金等实质性投入，合作方也并未因与平台 A的独家合作获得优先推广等额外的流量资源。平台 A通过与众多具有影响力的合作方签订排他性协议，将其作为提升用户点击率的竞争策略，极大提升了平台的流量，严重影响了 A平台竞争者与其竞争的能力，平台 A通过排他性协议排除、限制了相关市场竞争，涉嫌构成纵向非价格垄断协议。

此外，《指引》结合平台企业特点，归纳平台经营者垄断行为的表现形式，分析反垄断执法考量的因素，对经营者做出15处风险预警提示，培养反垄断合规和风险预警意识。

据悉，为确保《指引》内容的准确性和代表性，课题组经认真研究、实地调研，借鉴欧美反垄断指南的经验与模式，结合我国国情和平台经济发展水平，创新性地采用非法条形式并引入场景案例，并广泛征求并充分吸纳了各方意见建议，确保《指引》能够凝聚共识、发挥实效。